COMPROMISSO ARBITRAL

MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITO 

ARBITRAGEM

LEI – 9.307/96 - 23 DE SETEMBRO DE 1996

Link da Lei:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9307.htm

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    1.0)   COMPROMISSO ARBITRAL 

É uma convenção de arbitragem relativa a um conflito já existem então as partes conflitantes, após iniciado o conflito, decidem resolver através da arbitragem, tem-se a aqui a arbitragem post ex facto.

Convenção que disciplina um conflito já existente.

Sempre que um conflito surgir, e as partes contendentes quiserem o resolver por meio de arbitragem, ou se previsto no contrato estiver uma clausula compromissória, as partes iram disciplinar, sempre em conjunto, o procedimento arbitral, os árbitros a serem escolhidos, sempre em numero impar, as regras de direito, como também os prazos, e outros demais aspectos, em um compromisso arbitral.

É o compromisso arbitral que disciplina o modos operandi da Arbitragem. Como bem colocar Fredie Didier. Determinados sujeitos de uma relação pactuam um contrato, e nele, preveem uma convenção de arbitragem, na espécie clausula compromissória, afirmando que qualquer conflito que surja no curso daquela relação será dirimido por arbitragem, no caso de ocorrer um conflito, as partes iram ter que resolve-lo, através da arbitragem, pois assim pactuaram na clausula compromissória.

Uma das partes então aciona a outra em determinada câmara de arbitragem, tem-se como regra uma audiência preliminar de mediação, não havendo autocomposição. As partes então passam a elaborar um compromisso arbitral.

Nele iram dispor  em conjunto, as regras e procedimentos que acharem melhor para o andar da Arbitragem, respeitando contudo, as regras basilares estabelecidas pela Lei de Arbitragem.

Luiz Scavone atenta, para um melhor esclarecimento, que a convenção de arbitragem é o meio pelo qual as partes preveem a existência da arbitragem para dirimir conflitos, a clausula compromissória, apenas indica que havendo conflitos futuros decorrentes da relação serão esses resolvidos por arbitragem, o compromisso arbitral é  aquele em que as partes estabelecem todos os procedimentos formais da arbitragem. Sendo que, na maioria dos casos, é mais comum, que em um contrato, estejam presentes a clausula compromissória e a o compromisso arbitral juntos. Porém nada impede, que as partes façam um compromisso arbitral sem clausula compromissória.

Normalmente tem-se a clausula compromissória seguida do compromisso arbitral. Nos casos em que as partes não preveem em seu contrato, uma clausula compromissória, a arbitragem pode se dá, da seguinte forma:

a)      Não havendo clausula compromissória no contrato, as partes podem acordarem juntas, em resolver o conflito em arbitragem, somente poderá haver a arbitragem neste caso (sem clausula compromissória previa), se as partes estiverem de comum acordo para resolver o conflito em arbitragem. Apenas uma querendo, e outra não, a arbitragem não poderá ocorrer, isso nos casos em que no contrato, não houver sido pactuado entre as partes convenção de arbitragem alguma.

Neste caso, uma das partes peticiona contra outra em uma câmara de arbitragem. Marca-se uma audiência, para saber se a parte demandada está ciente de que concorda em participar de uma arbitragem. A partir daí as partes começam a terce o compromisso arbitral.   

Pode haver o caso também, de as partes, apenas em seu contrato preverem a existência de uma clausula compromissória, mas não a existência de um compromisso arbitral, neste caso, a arbitragem irá se dá, da seguinte forma:

a)      Um Sujeito A, peticiona em uma das câmaras de arbitragem, em face do Sujeito B. O sujeito B é ouvido, a fim de saber se tinha o conhecimento da clausula compromissória, e que o conflito iria se dá por arbitragem. Após ser ouvido, as partes montam o tribunal arbitral.   O sujeito A então indica um arbitro, e o sujeito B então indica outro arbitro, e os dois árbitros indicam o presidente do tribunal arbitral. Após montado o tribunal arbitral, marca-se uma sessão para montar o compromisso arbitral. No compromisso arbitral as partes iram montar o procedimento da arbitragem, iram determinar as regras de direito, os prazos, as provas e etc...

    2.0) COMPROMISSO ARBITRAL NA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

Como foi visto anteriormente, podem as partem além de instituir por meio da cláusula compromissória a opção pela arbitragem, podem, nela também, delinear, formatar, especificar todos os componentes, elementos, a respeito do procedimento arbitral, ou podem sujeitarem-se ao procedimento tido no regimento da câmara de arbitragem ao qual escolherem, caso esse de arbitragem institucional.

Quando apenas for especificado pelas partes a opção pelo o juízo arbitral, mas não dispor a clausula compromissória acerca dos elementos do procedimento arbitral, a clausula será vazia, e dependerá de complementação de um compromisso arbitral.  

As partes podem ainda necessitarem de um compromisso arbitral nos casos em que não houver acordo prévio na cláusula compromissória a respeito dos elementos a serem adotados no procedimento arbitral.

Neste caso conforme prevê o artigo 6° da LA, Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.

Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa.

    

REQUISITOS E INDEPENDÊNCIA DA CLAUSULA COMPROMISSÓRIA - ARTIGO 8° DA LEI 9.307/96

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1.0)   REQUISITOS DA CLAUSULA COMPROMISSÓRIA  

Como visto a clausula compromissória é o meio pelo qual as partes aderem à arbitragem na relação jurídica contratual que atuam, de forma que qualquer conflito futuro que possa vir a ocorrer decorrente da relação será resolvido pelo juízo arbitral. Porém a Lei n° 9.307/96 da Arbitragem estabelece alguns requisitos para a clausula compromissória.  

O artigo 4°, §1° coloca que a cláusula compromissória deverá ser estipulada por escrito, podendo está inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se referira. 

Não admitisse a previsão de arbitragem em um contrato por simples ato verbal das partes, é necessário que a instituição da arbitragem esteja prevista de forma expressa, devendo sempre ser lavrada a termo.

2.0)   INDEPENDÊNCIA DA CLAUSULA COMPROMISSÓRIA   

    A clausula compromissória é totalmente independente do contrato em que as partes possivelmente conflitantes figuram. Neste caso, qualquer vicio que enseje nulidade no contrato, não atingirá a clausula compromissória, pois esta não configura-se na qualidade de acessório do contrato. Como bem expressa o artigo 8° da LA. 

Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.  

Caso haja algum vicio existente na convenção de arbitragem, que gere certa duvida quanto à validade da convenção, caberá ao arbitro decidir de oficio ou mediante provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem. 

CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM E CLAUSULA COMPROMISSÓRIA - ARTIGOS 3°, 4° e 5° DA LEI 9.307/96

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Capítulo II

Da Convenção de Arbitragem e seus Efeitos

1.0)       CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM E SEUS EFEITOS

    Convenção de arbitragem é meio pelo qual as partes acordam em prevê a existência da arbitragem na relação jurídica contratual que atuam. É a base estrutural da arbitragem, o que lhe dá a existência, e a validade, o que lhe apoia e o que lhe aflore. Diz-se, aqui, que as partes convencionam em aderir à arbitragem, sendo que este acordo poderá ser feito de duas formas. 

    O artigo 3° da LA coloca que a convenção de arbitragem é um gênero, trata-se da vontade da partes em submeter à solução dos litígios ao juízo arbitral, podendo as partes instituir a arbitragem para resolver seus conflitos de duas formas.

a)      Por cláusula compromissória, ou;

b)      Por compromisso Arbitral

Art. 3º As partes interessadas podem submeter à solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

1.1)                CLAUSULA COMPROMISSÓRIA

    A clausula compromissória é uma clausula que existe no contrato, determinando que qualquer litigio referente a direitos patrimoniais disponíveis, ou apenas uma parte deles, que possam vim a ocorrer futuramente deveram ser solucionados por arbitragem.

    As partes então convencionam em aderir à arbitragem de forma preventiva e preliminar, anterior ao instauramento de qualquer litigio a cerca de direito patrimoniais disponíveis futuro que possa vim a ocorrer. Diz-se aqui que a arbitragem é ante ex facto.

“Cláusula compromissória define-se como a convenção por meio da qual as partes comprometem-se, por escrito, a submeter à arbitragem os litígios, relativos a direitos patrimoniais disponíveis, que possam vir a surgir, relativamente a um contrato”.

 A clausula compromissória está expressa no artigo 4 da LA:

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

Qualquer conflito decorrente deste contrato será resolvido por Arbitragem.

    Instituída a arbitragem pelas partes na relação jurídica contratual que figuram, ter-se-á o chamado pactum compromittendo, ou seja, não poderá qualquer das partes negar-se a ir ao juízo arbitral. 

    A clausula compromissória uma vez instituída em um contrato faz lei entre as partes (pactum sunt servanda), não podendo ser descumprida por nenhuma delas, trata-se de obrigação de fazer.

1.2)             ESPÉCIES DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

    Além de a clausula compromissória ser a previsão acordada pelas partes acerca de que à arbitragem será o juízo competente para julgar todo conflito de direitos patrimoniais disponíveis ou apenas parte deles. Poderá constar ainda na clausula compromissória o procedimento que irá pautar-se a arbitragem. 

    Desse modo, a cláusula compromissório possui a função de tanto prevê a existência da arbitragem como juízo competente para julgar demais conflitos futuros da relação que possam surgir, como também, ser o instrumento pelo qual as partes iram delinear todo o procedimento da arbitragem. 

   Assim, dependendo da forma que as partes estipularem a clausula compromissória, irá se prescindir de um compromisso arbitral. 

   Isso porque, as partes, desse já na cláusula compromissória, podem se quiserem, além de instituir a arbitragem na relação jurídica contratual que figuram estabelecer seus ditames procedimentais, sem necessariamente terem que fim lavrar um compromisso após o conflito instituído. 

   Portanto, as partes na clausula compromissória, podem desde já pode, delimitar como será feito o procedimento da arbitragem. 

   A clausula compromissória em que as partes delinearem todos os elementos necessários do procedimento arbitral, dar-se-á o nome de clausula cheia. A cláusula compromissória que não tratar acerca de todos os elementos necessários ao procedimento arbitral, dar-se-á o nome de clausula vazia.

1.2.1)          CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA CHEIA

   A clausula compromissória será cheia, quando as partes, ao instituírem a arbitragem como o juízo competente para a resolução de seus conflitos patrimoniais disponíveis futuros que possam ocorrer. Delimitarem, todos os elementos necessários que irá se dá o procedimento arbitral. 

  Aqui usa-se o brocardo jurídico “uti tatto cuti”, ou seja, ao passo que as partes instituírem a arbitragem na relação jurícia contratual que figural, delineando todos os elementos do procedimento arbitral, a arbitragem irá fixar-se ao corpo do contrato tal qual uma tatuagem permanente fixa-se ao corpo de uma pessoa.

Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecerem na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.

Por regra, levando em conta a lei 9.307/96, a clausula compromissória será cheia, quando nela constar todos  os elementos previstos nos artigos 10 e 11 da LA.

Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:

I o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;

II o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;

III a matéria que será objeto da arbitragem; e

IV o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:

I local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;

II a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes;

III o prazo para apresentação da sentença arbitral

IV a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;

V a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; 

VI a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.

Tendo a clausula cheia todos os elementos necessários do procedimento arbitral, não necessitará de complementação por nenhum outro instrumento.

A clausula poderá ser cheia em duas hipóteses:

a)      Quando as partes delinearem todos os componentes, membros, unidades essenciais ao procedimento arbitral.

As partes aqui iram prever na clausula elementos do procedimento arbitral, tais como por exemplo.

I – As partes iram prevê em quantas audiências o procedimento arbitral se dará.

II – As partes fixaram um prazo para cada uma das audiências que escolherem como também iram fixar um prazo para a sentença arbitral, não estabelecendo um, será tido o prazo de seis meses.

III – As partes devem delimitar os instrumentos de prova

IV – As partes devem escolher as regras da arbitragem ao qual o árbitro ou os árbitros iram se valer para decidir a causa.

Assim a clausula é cheia por não necessitar de qualquer complementação acerca do procedimento arbitral a ser seguido, pois desde de logo as partes já bosquejam na clausula as condições essências para o estabelecimento da arbitragem, como a escolha de árbitros, critérios de julgamento e a forma dos prazos.

b)      A clausura será também cheia, quando as partes consentirem em adotar o procedimento arbitral contido no regimento da instituição de arbitragem que se sujeitarem.

Nos casos em que as partes sujeitarem-se ao regimento da câmara arbitral que escolherem, a clausula será cheia.

1.2.2)        CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA VAZIA

    Cláusula vazia é aquela em que as partes não elencam todos os elementos necessários à perfeita execução do procedimento arbitral, necessitando ser complementada por outro instrumento (O compromisso arbitral). 

   Utiliza-se aqui o brocardo “Uti hernna cuti”, sendo que a clausula vazia fixa-se no contrato tal qual fosse uma tatuagem de hena em um corpo. Isso porque, as cláusulas vazias apenas indicam a escolha do juízo arbitral como forma de solucionar seus conflitos futuros, mas não todos os elementos a respeito do encadeamento do procedimento arbitral. 

    Desse modo, embora a cláusula compromissória vazia ao ser estabelecida no contrato, apenas indique a opção pela arbitragem, não define os complementos do procedimento arbitral, e necessita ser complementada por um compromisso arbitral. 

    Aqui está a presença da arbitragem institucional, na qual uma entidade especializada em arbitragem ficará com a incumbência da decisão do litígio, na hipótese de ser solicitada pelas partes.

1.3)          REQUISITOS DA CLAUSULA COMPROMISSÓRIA

    Como visto a clausula compromissória é o meio pelo qual as partes aderem à arbitragem na relação jurídica contratual que atuam, de forma que qualquer conflito futuro que possa vir a ocorrer decorrente da relação será resolvido pelo juízo arbitral.

     Porém a Lei n° 9.307/96 da Arbitragem estabelece alguns requisitos para a clausula compromissória.

    O artigo 4°, §1° coloca que a cláusula compromissória deverá ser estipulada por escrito, podendo está inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se referira.

    Não admitisse a previsão de arbitragem em um contrato por simples ato verbal das partes, é necessário que a instituição da arbitragem esteja prevista de forma expressa, devendo sempre ser lavrada a termo

TIPOS DE ARBITRAGEM - ARTIGO 2° DA LEI 9.307/96

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1.0) TIPO DE ARBITRAGEM – ARTIGO 2° - Lei n. 9.307/96

Antes de tudo, os tipos de Arbitragem, não se confundem com as Espécies de Arbitragem. Os tipos referem-se à maneira pela qual o arbitro irá decidir o conflito existente, será o instrumento que este irá utilizar para compor a controvérsia.

São dois os tipos de arbitragem que pode-se ter, tratados no Artigo 2° da Lei de Arbitragem. A arbitragem poderá ser de Direito ou de Equidade, cabendo às partes escolherem, desde que não haja violação aos bons costumes e a ordem pública (§1° do Artigo 2°). 

Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.

Na Arbitragem, vigora a regra do free-will, ou seja, as partes são livres para convencionarem a melhor norma para aplicar-se ao caso concreto.

Observação: As regras processuais e de direito que serão aplicadas na arbitragem são facultadas aos contratantes, atentando somente para que não sejam atos ilícitos ou que atentem contra a ordem pública e bons costumes.

As partes em conflitando, poderão também convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio. (§2° do Artigo 2°).

1.1)           ARBITRAGEM DE DIREITO

A arbitragem será de Direito, quando as partes escolherem conjuntamente, que o instrumento a ser utilizado pelo o arbitro para a composição de seus conflitos, será uma das regras do direito pátrio ou estrangeiro, ou seja, aqui as partes escolhem, um dos vários corpos de normas existentes no ordenamento jurídico positivo Brasileiro, e dão ao arbitro para que este baseei sua decisão conforme o Direito lhe dado.

  

1.2)           ARBITRAGEM DE EQUIDADE

A arbitragem será por Equidade, quando as partes optarem, que o Arbitro decida o conflito, à luz de sua própria ótica, ou seja, as partes eximem-se de regras, e conferem ao Arbitro a discricionariedade para resolver a contenda. Porém, ressalta-se aqui, que o Arbitro, apesar de eximido de regras, deverá seguir, em sua decisão, os bons costumes, a ética e o sentimento do dever de fazer o bem. Lembrando, que o arbitro, somente julga por equidade se as partes assim ajustarem.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. 

1.3)           ARBITRAGEM COM BASE NOS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO, NOS USOS E COSTUMES E NAS REGRAS INTERNACIONAIS DE COMÉRCIO. 

Como se pode ver, a arbitragem busca sempre dá as partes conflitantes o livre arbítrio total de resolverem seus conflitos. Além de disponibilizar as partes que arbitragem seja feita por Direito ou Equidade, coloca ainda a elas, a possibilidade de compor seus conflitos utilizando-se de princípios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.[1]

Assim, é facultado também às partes em conflitos, utilizarem-se de regras internacionais, tais como; tratados; convenções; pactos; declarações e legislações.

Ex.: Se for a vontade das partes, podem ignorar por exemplo o Código Comercial Brasileiro, e utilizar a Lex Mercatória e normas da Uncitral.

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[1] Verifica-se uma grande liberdade de escolha às partes contratantes. A evolução frente ao ordenamento jurídico pátrio é extraordinária. Por exemplo, as partes jamais poderiam argüir, em um procedimento judicial, os usos e costumes, sob pena de indeferimento de seu pleito, por falta de dispositivo legal. (Arbitragem: um novo campo de trabalho / Alex Oliveira Rodrigues de Lima. – 2.a ed. rev. e ampl. – São Paulo: Iglu, 1998).

CONDIÇÕES DA ARBITRAGEM ARTIGO - ARTIGO 1° DA LEI 9.307/96

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1.0)    QUEM PODE ARBITRAR E OBJETO DA ARBITRAGEM - ARTIGO 1° - lei n. 9.307/96

O artigo 1° da Lei 9.307/96, traz em seu texto legal, o que a doutrina denomina de Arbitrabilidade. A Arbitrabilidade pode ser conceituada, como sendo o conjunto de causas objetivas e subjetivas que legitimam a certo conflito ser submetido à Arbitragem.

Trata-se contudo de condições que os conflitos devem seguir para serem solucionados por meio da Arbitragem. As condições subjetivas referem-se a quem pode arbitrar (as partes da Arbitragem), já as condições objetivas dizem a respeito de qual objeto em discussão (matérias) pode ser submetido à Arbitragem.

Art. 1º Lei n. 9.307/96 - As pessoas capazes (Arbitrabilidade Subjetiva) de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (Arbitrabilidade Objetiva).

1.1) CONDIÇÕES DE ARBITRABILIDADE SUBJETIVAS

Quanto as Condições Arbitrabilidade Subjetivas, tanto Pessoas Naturais, quanto Pessoas Jurídicas, podem optar pela Arbitragem. Porém existem certas peculiaridades a serem observadas.

As Pessoas Naturais, podem aderir ao procedimento Arbitral, desde que sejam capazes civilmente para tanto, ou seja, tenham a capacidade civil plena. Contudo, podem arbitrar também os incapazes, porém desde que representados devidamente (Capacidade Absoluta) ou se assistidos devidamente (Capacidade Relativa).  

Quanto as Pessoas Jurídicas, a Arbitragem é um pouco complexa. Admitisse, sobretudo, a Arbitragem para as Pessoas Jurídicas de Direito Privado, tais como Sociedades de Economia Mista.

Para as Pessoas Jurídicas de Direito Público, paira-se uma grande discussão, se o Estado pode ou não se submeter à Arbitragem. Em regra (Arbitrandum), é vedado ao Estado submeter-se à Arbitragem, admitisse, contudo, a Arbitragem, quando a Administração Pública contratar prestações de serviço de Pessoas Jurídicas de Direito Privado, sendo essa a exceção (Inarbitrabilidade).

“A aplicação da arbitragem no Poder Público é uma inovação no nosso ordenamento jurídico”

Exemplos de Arbitragem em sede da Administração Pública quando contrata Pessoas Jurídicas de Direito Privado:

a)      Lei das Parcerias Público-Privadas

b)      Lei n. 11.196/2005 – Cujo Modificou a Lei Geral da Concessão e Permissão de Serviços Públicos.

Por último, ressalta-se que, havendo a possibilidade da Administração Pública optar pela arbitragem, o §3° do artigo 1°, coloca que neste casos, a arbitragem será sempre de direito e respeitará o principio da publicidade.

§ 3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.

1.2)           CONDIÇÕES DE ARBITRABILIDADE OBJETIVAS 

As condições de arbitrabilidade objetivas referem-se ao tipo de matéria que pode ser levada em discussão em sede de Arbitragem. O artigo 1° da Lei de Arbitragem, coloca que, somente poderá ser objeto da Arbitragem, Direitos Patrimoniais Disponíveis, sendo vedado à discussão de matérias de Direitos Indisponíveis em sede de arbitragem.

Direitos Patrimoniais Disponíveis são aqueles passiveis de transação entre as partes. Cabe ressaltar, que poderão também serem discutidas em sede de Arbitragem, matérias referentes a Direitos Comercial e Internacional. 

Atenção !: Questões relacionadas a direito indisponíveis, somente o direito estatal tratará.

Os direitos indisponíveis são aqueles referentes, por exemplo, à capacidade das pessoas, alimentos, casamento, procedimentos especiais de jurisdição voluntária, interesse público, criminais e falimentares, entre outros.